根據(jù)上篇文章，我們已經(jīng)知道了人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，下面就和公司寶一起來看看代理人對于該案件的詳細解析。

【代理人評析】

1、2001 年《商標(biāo)法》第 28 條于本案的意義

2001 年《商標(biāo)法》第 28 條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。這一條文在2013 年《商標(biāo)法》中也被延續(xù)下來。從理論上講，本條文是建立在商標(biāo)侵權(quán)中“混淆理論”的基礎(chǔ)上。從文義上來看，本條款的立法目的在于避免商標(biāo)的重復(fù)授權(quán)，商標(biāo)局在商標(biāo)注冊審查中必須對申請商標(biāo)與引證商標(biāo)的商品或者服務(wù)范圍是否構(gòu)成類似以及商標(biāo)是否近似這兩部分作出評議，如果同時滿足了以上兩個條件，則將不授予申請商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)。同時，這一條款也成為商標(biāo)異議程序或者無效宣告程序中的重要法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中認(rèn)為商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。上述《解釋》雖然是針對商標(biāo)民事案件中商標(biāo)近似判定作出的規(guī)定，對于行政案件亦具有一定的參考價值。

本案中，爭議商標(biāo)“親親優(yōu)士多”與兩個引證商標(biāo)均屬于包含關(guān)系，在所屬商品或者服務(wù)領(lǐng)域構(gòu)成類似的前提下，厘清爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)在不同包含情形下是否構(gòu)成商標(biāo)近似，對商標(biāo)侵權(quán)以及行政確權(quán)的司法實踐中具有極高指導(dǎo)價值。

2、近似商標(biāo)屬于包含關(guān)系的判斷原則(1)爭議商標(biāo)包含引證商標(biāo)

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，當(dāng)商標(biāo)完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的商標(biāo)標(biāo)識，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，應(yīng)判定為近似商標(biāo)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)在法院審理商標(biāo)確權(quán)糾紛案件中也同樣適用。

在商標(biāo)評審委員會與新疆天山金冠果業(yè)有限公司有關(guān)“樓蘭蜜語”商標(biāo)駁回一案中，一審法院認(rèn)為第14787834號“樓蘭蜜語LOU LAN MI YU 及圖”商標(biāo)(本部分以下簡稱訴爭商標(biāo))為圖文組合商標(biāo)，由漢字“樓蘭蜜語”及其對應(yīng)拼音“LOU LAN MI YU”及圖形組成，顯著識別部分為漢字部分“樓蘭蜜語”。第1675269號“樓蘭 LOU LAN 及圖”商標(biāo)(本部分以下簡稱引證商標(biāo)一)由漢字“樓蘭”、對應(yīng)拼音“LOU LAN”及圖形組成，顯著識別部分為漢字部分“樓蘭”。第 5486580 號“樓蘭原茶 LOU LAN YUAN CHA"商標(biāo)(本部分以下簡稱引證商標(biāo)二)由漢字“樓蘭原茶”及其對應(yīng)拼音“LOULANYUANCHA”組成，因“原茶”在“茶飲料”等商品上顯著性較低，引證商標(biāo)二的顯著部分為漢字“樓蘭”。訴爭商標(biāo)顯著部分“樓蘭密語”完整包含引證商標(biāo)一、二的顯著部分漢字“樓蘭”，且含義并無明顯差別，應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)。訴爭商標(biāo)指定使用的“茶飲料、谷類制品”等商品與引證商標(biāo)一、二核定使用的“茶飲料、面粉”等商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等方面相同或相近，已構(gòu)成同一種或類似商品。訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二如在上述同一種或類似商品上并存，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，故訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。

二審法院延續(xù)了一審法院的審理思路，認(rèn)為根據(jù)我國相關(guān)公眾對圖文組合商標(biāo)的認(rèn)讀習(xí)慣，其通常通過文字部分的呼叫和文字構(gòu)成進行識別，因此“樓蘭蜜語”是訴爭商標(biāo)的顯著識別部分，并且引證商標(biāo)一和引證商標(biāo)二中“樓蘭”二字均構(gòu)成兩注冊商標(biāo)的顯著識別部分。訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二均含有文字“樓蘭”及其對應(yīng)拼音“LouLan”，訴爭商標(biāo)的顯著識別部分完整包含了引證商標(biāo)一、二的顯著識別文字“樓蘭”，二者在文字、構(gòu)成要素和排列方式上相似程度較高，若共同使用于同一種或類似商品上，相關(guān)公眾在施以一般注意的情況下，容易認(rèn)為使用上述商標(biāo)的商品系來源于同一主體或者兩者之間有特定聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，駁回了上訴，維持一審判決。

(2)引證商標(biāo)包含爭議商標(biāo)

根據(jù)我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》(2017 年版)中有關(guān)商標(biāo)近似審查的規(guī)定，對于文字商標(biāo)，兩商標(biāo)或者其中之一由兩個或者兩個以上相對獨立的部分構(gòu)成，其中顯著部分近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標(biāo)。例如，以下兩組商標(biāo)即構(gòu)成近似商標(biāo)：

在這兩組商標(biāo)中，后一商標(biāo)均為前一商標(biāo)的組成部分，且均構(gòu)成前一商標(biāo)的顯著部分，因此能被認(rèn)定為商標(biāo)近似。在第13113276 號“點都德”商標(biāo)無效宣告案中，“點都德”商標(biāo)由廣州市碩誠通信科技有限公司(本案被申請人)于2013 年 8 月 21 日提出注冊申請，2015 年1月28 日獲準(zhǔn)注冊，核定使用在第 30類糕點等商品上。2015 年4月30 日，該商標(biāo)被廣州市國康餐飲管理有限公司(本案申請人)提出無效宣告請求。本案中，申請的商標(biāo)由文字與圖形相組合而成，爭議商標(biāo)與申請人獨創(chuàng)并已在先注冊的第 11263382 號“點都德及圖”商標(biāo)中文完全相同。

商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，在爭議商標(biāo)申請注冊日之前，引證商標(biāo)尚未初步審定或獲準(zhǔn)注冊，但引證商標(biāo)的申請注冊日早于爭議商標(biāo)的申請注冊日，故本案應(yīng)適用《商標(biāo)法》第 31 條進行審理。本案中，申請人的引證商標(biāo)的顯著認(rèn)讀部分“點都德”為非常見漢字組合，具有較強的獨創(chuàng)性。爭議商標(biāo)“點都德”與引證商標(biāo)顯著認(rèn)讀部分在文字構(gòu)成、呼叫等方面相同，僅字體略存差異。同時，爭議商標(biāo)指定使用的糕點、谷粉制食品、谷類制品等商品與引證商標(biāo)一、二核定使用的餐廳、飯店等服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性。兩商標(biāo)共存易造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因此，爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)已構(gòu)成 2013 年《商標(biāo)法》第31條所指使用在類似商品上的近似商標(biāo)之情形。

(3)組合他人在先注冊商標(biāo)

在實踐中，由于商標(biāo)的大量注冊導(dǎo)致公共資源的不斷減少，商標(biāo)的申請越來越難以獲得注冊，因此很多商標(biāo)為注冊申請人組合他人商標(biāo)而產(chǎn)生的新的標(biāo)識，這一類的商標(biāo)在商標(biāo)審查過程中也時常面臨被駁回的風(fēng)險。在第 21780363 號“藝品天下 YIFINTIANXIA 及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審一案中，申請人欲在第 20 類商品上注冊第21780363號“藝品天下 YIFINTIANXIA 及圖”商標(biāo)，商標(biāo)局引證第3169356 號“藝品 YIPIN 及圖”商標(biāo)、第8192907 號“藝及圖”商標(biāo)。

商標(biāo)評審委員會認(rèn)為，申請商標(biāo)文字部分與引證商標(biāo)一均包含顯著識別中文“藝品”，其圖形部分與引證商標(biāo)二的圖形部分均由經(jīng)藝術(shù)設(shè)計的“藝”組成，均構(gòu)成近似標(biāo)識。申請商標(biāo)指定使用的家具等商品與引證商標(biāo)一核定使用的茶幾等商品、引證商標(biāo)二核定使用的 “引證商標(biāo)二” 家具等商品屬于同一種或類似商品。若申請商標(biāo)與兩引證商標(biāo)共存于市場，易造成相關(guān)消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，已分別構(gòu)成《商標(biāo)法》第 30 條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。申請人提供的證據(jù)尚不足以證明申請商標(biāo)經(jīng)過使用已產(chǎn)生可以與引證商標(biāo)一、二相區(qū)分的顯著性。因此，商標(biāo)評審委員會駁回了申請人的復(fù)審申請。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中也對將權(quán)利人多個不同注冊商標(biāo)組合起來的標(biāo)志與他人在先商標(biāo)是否構(gòu)成近似做出說明，認(rèn)為多個注冊商標(biāo)組合在一起的排列方式有多種，權(quán)利人未將其組合形式注冊為商標(biāo)的，不能用該組合形式與被控侵權(quán)商標(biāo)進行比對，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利人的各個注冊商標(biāo)分別與被控侵權(quán)商標(biāo)進行比對，判斷是否近似。

綜上所述，商標(biāo)申請過程中，由于申請商標(biāo)并未獲得注冊，所以一般與在先注冊的商標(biāo)具有包含關(guān)系的以駁回為準(zhǔn)。

3.商標(biāo)的知名度較高對于包含關(guān)系近似商標(biāo)的影響

最高院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第 16 條明確提出，在判斷是否構(gòu)成近似商標(biāo)時，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。需要注意的是，在考察商標(biāo)是否具有知名度時，不僅要對引證商標(biāo)(在先商標(biāo))的顯著性和知名度作一考察，也要考慮爭議商標(biāo)的知名度與顯著性。如果爭議商標(biāo)已經(jīng)投入使用，通過考慮其商標(biāo)實際市場使用情況，是否會導(dǎo)致混淆等來確定其知名度與顯著性，對于尚未投入使用的訴爭商標(biāo)，則需要擬制假設(shè)行業(yè)的一般使用情形進行判斷，避免出現(xiàn)消費者混淆的可能性。對于知名度較高的商標(biāo)，即使在商標(biāo)構(gòu)成上與在先商標(biāo)形成包含關(guān)系，但消費者若能將兩者所指示的商品或者服務(wù)來源區(qū)分開來，也可獲得注冊。

具有包含關(guān)系的近似商標(biāo)是否能獲得注冊，首先，應(yīng)認(rèn)定指定使用的商品或者服務(wù)是否屬于同一種或者類似商品或者服務(wù)，如果不構(gòu)成類似，在排除商標(biāo)法中有關(guān)不正當(dāng)手段搶注行為的條件下，則更加容易獲得注冊。其次，應(yīng)從商標(biāo)本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，并采取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標(biāo)標(biāo)志本身是否相同或者近似。具有包含關(guān)系，并不意味著絕對不能被注冊，只要所包含的部分并不是引證商標(biāo)的顯著部分或者主要部分，也是有可能獲得注冊的。最后，考慮引證商標(biāo)與爭議商標(biāo)的知名度，引證商標(biāo)知名度越高，越不利于商標(biāo)的注冊。相反，爭議商標(biāo)在市場上的知名度越高，則不容易使消費者造成混淆，則予以注冊的可能性就越高，商標(biāo)在之后的使用中也更加容易被維持。

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