在我們申請商標的時候，有一大部分原因是為了讓其申請的商標能區(qū)別于別的經(jīng)營者來注冊的，所以商標的顯著性特征就顯得尤為重要了。下面就讓公司寶小編對商標法之商標顯著性的判斷與證明進行一定的介紹，希望能為你解疑答惑。

　　商標法之商標顯著性的判斷與證明

　?。玻玻?商標顯著性的判斷與證明

　　在商標審查和商標訴訟中，商標局和法院常常要判斷商標的顯著性，而當事人為了獲得商標注冊和在訴訟中獲勝則要證明其商標的顯著性。由于商標的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，這里對商標顯著性的判斷與證明也分這兩個方面來談。同時，由于商標顯著性是相對于特定主體的顯著性，因此，這里還需要就商標顯著性的判斷主體進行說明。

　　２．２．３．１ 商標顯著性的判斷主體∶消費者與相關(guān)公眾

　　商標顯著性的判斷主體是誰？可以備選的答案包括法官、商標審查員、商標所有人、相關(guān)公眾、消費者、購買者、其他經(jīng)營者等。到底是誰呢？如前所述，商標的經(jīng)濟功能是消除經(jīng)營者與消費者之間關(guān)于商品信息的不對稱，減少消費者的搜尋成本。由于只有具有顯著性的商標才能在信道中傳輸，才更容易為消費者所接受商標的經(jīng)濟功能及其發(fā)揮機理決定了商標顯著性的判斷主體只能是消費者而不是商標審查員和法官。當然，這并不是要求由消費者來進行商標審查，也不是由消費者進行司法判斷，商標審查和商標司法判斷仍然要由商標審查員和法官來進行。這只不過意味著《商標法》《商標法實施細則》以及《商標審查指南》等應該從消費者的角度以消費者為標準來認定或者規(guī)定商標的顯著性。

　　商標是一種符號，由能指（商標標志）和所指（有關(guān)商品的信息）兩部分組成。多數(shù)商標在最初選定時均是從人類知識的公共領域選取的標志，對于這些標志，人類多已經(jīng)形成了某種具有一致性的理解，從而形成不同類型的符號，如表示商品名稱、圖形、用途或直接表示大小、性質(zhì)、原料、功能的標志，它們已經(jīng)具有了區(qū)分商品類別的功能。由于這些標志在日常生活中已經(jīng)和商品具有了天然的聯(lián)系，根據(jù)消費者的認知水平和知識背景，消費者不會將這些標志用以區(qū)分不同品牌的同種商品，因此將這些標志直接附著于商品之上，并不能區(qū)分不同品牌的同種商品。但如果經(jīng)過使用，在消費者的記憶里該標志和特定商品之間逐漸建立了一種獨特的聯(lián)系，即該標志在消費者記憶里獲得了＂第二含義＂，那么該標志就具有了顯著性，可以用來區(qū)分不同品牌的同種商品，如＂小肥羊＂商標的形成過程。麥卡錫教授指出；第二含義這一事實只是就消費者的心理狀態(tài)而言的。因此，判斷某一標志是否具有獲得顯著性的主體并非商標局的審查員或法院的法官，而是相關(guān)商品市場上的消費者——該市場中的一般的、普通的消費者。商標申請人必須證明該標志在相關(guān)消費者頭腦中的主要含義不是指向該類產(chǎn)品，而是指向特定的生產(chǎn)者。因此，消費者對特定標志的理解對于判斷該標志是否具有＂第二含義＂具有決定性的意義。而當消費者普遍認為一個標志與某種商品并無直接的、明顯的聯(lián)系而將該標識附著于商品上時，消費者就容易將其視為商品出處的象征。但是，如果接下來這類商品上都附著有這個標志，即使該標志起初確實與該類商品無任何關(guān)系，然而經(jīng)過長期的使用之后，消費者頭腦中已經(jīng)認為該標志是該類商品的名稱時，該標志便已經(jīng)失去指示來源和區(qū)分的能力，就不再具有顯著性。如＂阿司匹林＂退化成藥品的通用名稱就是顯著性喪失的一個典型例子。除了使用消費者一詞之外，有些國家的商標法或者法院常常用＂相關(guān)公眾＂＂購買者＂＂顧客＂之類的詞來替代消費者。如在Ｗｉｎｄｓｕｒｆｉｎｇ?。茫瑁椋澹恚螅澹灏钢?，歐洲法院對導致裁決某商標已通過使用而獲得顯著特征的條件提供了指導，法院裁決到∶如果合格當局發(fā)現(xiàn)相當比例的相關(guān)公眾因該商標而認為商品源于特定的營業(yè)，那么就應認為該標志的注冊條件已經(jīng)滿足。麥卡錫先生對美國司法實踐中商標通用化的認定主體的總結(jié)也表明了這一點∶＂認為阿司匹林是通用詞的博學的漢德法官指出了確定最初發(fā)揮商標功能的詞的通用化的關(guān)鍵問題；＇像我認為的那樣，所有這些案件中的唯一的問題純粹是事實問題∶購買者對當事人爭執(zhí)的他們所使用的詞的理解是什么？＇也就是說，公眾認為該詞意味著什么—－該產(chǎn)品的通用名稱還是僅僅標示那個產(chǎn)品的一個來源的商標？就像關(guān)稅與專利上訴法院指出的那樣，＇這里我們在處理語言的普通使用＇。或者，像第三巡回上訴法院指出的∶＇正是相關(guān)顧客而不是法院決定該詞是否意味著（產(chǎn)品）的類型。＇＂

　　我國《商標法》規(guī)定的商標顯著性的判斷主體則是相關(guān)公眾。《商標審查標準》第二部分第２條規(guī)定∶＂商標的顯著特征，是指商標應當具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。商標顯著特征的判定應當綜合考慮構(gòu)成商標的標志本身（含義、呼叫和外觀構(gòu)成）、商標指定使用商品、商標指定使用商品的相關(guān)公眾的認知習慣、商標指定使用商品所屬行業(yè)的實際使用情況等因素。＂

　　需要指出的是，這里的消費者、相關(guān)公眾、購買者或者顧客之間的含義差別不大。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

　?。ǎ玻埃埃玻┑冢笚l的規(guī)定∶＂商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。＂盡管這里的＂相關(guān)公眾＂一詞不僅包括消費者，而且包括與商品或服務的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者，但顯然消費者是＂相關(guān)公眾＂中最重要的主體，而從前述商標功能發(fā)揮的機理來看，只有消費者才需要商標，因此，可以認為，這里＂相關(guān)公眾＂＂購買者＂主要所指的就是消費者。

　?。玻玻常病∩虡斯逃酗@著性的判斷和證明

　　在判斷和證明商標的固有顯著性時，商標審查員和法官通常需要在暗示性標志和描述性標志、描述性標志和通用標志之間進行區(qū)辨。這是因為暗示性標志像臆造標志和任意標志一樣假定有資格受到商標保護的，描述性標志要有資格受到保護則需要它們被認識到已經(jīng)代表產(chǎn)品的生產(chǎn)者，而通用標志則從來不能獲得商標保護。

　?。ㄒ唬┌凳拘詷酥九c描述性標志的區(qū)分

　　暗示性標志屬于具有固有顯著性的標志，因而能夠直接注冊并取得商標權(quán)。描述性的標志屬于不具有固有顯著性的標志，因而不能直接注冊并受到商標法保護。因此，描述性標志和暗示性標志之間的區(qū)分具有非常重要的意義。暗示性標志和描述性標志之間區(qū)分的基本原理來自于各自的概念界定，正如麥卡錫先生所指出的那樣∶＂要具有＇描述性的＇特征，一個詞必須直接給出某產(chǎn)品的特點的某種合理精確或過得去的明確知識。如果用為商標的該詞給出的關(guān)于該產(chǎn)品或服務的信息不是直接的或者是模糊的，那么這表明這個詞是以＇暗示性＇方式而不是以描述性方式被使用的。＂

　　不過，總體上，描述性標志和暗示性標志之間的區(qū)分是很困難的，它們之間的邊界線完全不是清楚的，在任何給定情況下這條邊界線的精確位置都是模糊而主觀地界定的。不僅因為描述性和暗示性標志之間的線的精確位置幾乎不可能抽象地確定，而且因為＂描述性的＂和＂暗示性的＂這兩個術(shù)語并非互相排斥的。任何暗示中總有某種描述，不然暗示過程就不會發(fā)生。比如，被譽為華人第一國際品牌、世界著名的宏碁（Ａｃｅｒ）電腦的命名。宏碁電腦在１９７６年創(chuàng)業(yè)時的英文名稱叫＂Ｍｕｌｔｉｔｅｃｈ＂，但經(jīng)過十年努力，＂Ｍｕｌｔｉｔｅｃｈ＂剛剛在國際市場上小有名氣，就被一家美國數(shù)據(jù)機廠商指控侵犯該公司的商標權(quán)。為徹底解決公司的商標問題并為公司發(fā)展提供好的品牌基礎，宏碁不惜血本，將更改公司英文名稱及商標的工作交給世界著名的廣告公司　０＆Ｍ（奧美）。經(jīng)過多番艱辛努力，宏碁決定選用＂Ａｃｅｒ＂這個名字。宏碁之所以選擇＂Ａｃｅｒ＂作為新的公司名稱與品牌名稱，出于以下幾方面的考慮∶第一，＂Ａｃｅｒ＂源于拉丁文，代表鮮明的、活潑的、敏銳的、有洞察力的，這些意義和宏碁所從事的高科行業(yè)的特性相吻合。第二，＂Ａｃｅｒ＂在英文中，源于詞根＂Ａｃｅ＂（王牌），有優(yōu)秀、杰出的含義。第三，許多文件列舉廠商或品牌名稱時，習慣按英文字母順序排列，＂Ａｃｅｒ＂第一個字母是Ａ，第二個字母是Ｃ，取名＂Ａｃｅｒ＂有助宏碁在報刊媒體的資料中排行在前，增加消費者對＂Ａｃｅｒ＂的印象。第四，＂Ａｃｅｒ＂只有兩個音節(jié)，四個英文字母，易讀易記，比起宏碁原英文名稱＂Ｍｕｔｉｔｅｃｈ＂，顯得更有價值感，也更有國際品位。宏碁公司命名其公司和品牌名稱的第一和第二方面原因顯然就是在暗示性的意義上選擇的。另外，某給定的標志也并非固定不變地是描述性的或者暗示性的。對于某項標志來說．可能的是它最初僅僅是暗示，但是通過公眾或者商業(yè)的使用而變成描述性的。

　　為區(qū)分描述性標志和暗示性標志，美國法院發(fā)展出＂想象＂測試、＂競爭者需求＂測試和＂其他銷售者使用＂測試三種方法。其中＂想象＂測試的原理是∶顧客一方從該術(shù)語得到該產(chǎn)品的某種直接描述所需要的想象越多，該術(shù)語越可能是暗示性的而非描述性的。Ｗｅｉｎｆｅｌｄ法官在Ｓｔｉｘ案中形成的＂想象＂測試常常被引用和適用∶如果為得到關(guān)于該商品的性質(zhì)的結(jié)論需要想象、思想和洞察，某術(shù)語就是暗示性的。如果即刻傳遞商品的成分、質(zhì)量或者特點的直接思想，某術(shù)語就是描述性的。競爭者需求測試是想象測試的自然延伸。其原理是將某標志和產(chǎn)品聯(lián)系要求的想象越多，所使用的詞為競爭者描述其產(chǎn)品的需要就越少。也就是說，該標志所做的想象是如此輕微和難以捉摸以至于競爭的銷售者為描述其商品的確不可能需要嗎？如果答案是正確的，那么這傾向于表明該標志僅僅是暗示性的，而不是描述性的。如果答案是否定的，那么這傾向于表明該標志是描述性的，而不是暗示性的。描述性—暗示性意義的第三種測試是確定其他銷售者已經(jīng)在類似商品上使用該標志的程度。也就是說，如果其他人事實上使用該術(shù)語描述其產(chǎn)品，就可以得出描述性的推論。

　　（二）描述性標志和通用標志

　　和描述性標志與暗示性標志之間的區(qū)分類似，描述性標志尤其是那些高度描述性的標志與通用標志之間的區(qū)分也是非常困難的。因此，麥卡錫認為∶＂高度描述性與通用名稱之間的線和描述性標志與暗示性標志之間的線一樣模糊和不可界定。＂因此，＂高度描述性的詞和通用名稱之間的區(qū)分很難抽象地規(guī)定。觀念上能做的最好的是觀察描述性詞描寫某種事物，而通用詞命名該事物。但是在將這種觀念應用于實際的詞時，人們很快就會認識到在描述和命名之間只有一條細微的線。在一種意義上，通用標識是描述性的極限。然而，無可置疑的是，描述產(chǎn)品或服務

　　的某些方面的某些詞可能是不可受到保護的通用名稱＂。麥卡錫的話實際上給我們提供了兩點有價值的意見∶一是揭示了描述性標志尤其是高度描述性的標志和通用名稱具有類似的功能，均具有一定的描述性，只不過描述性的標志不僅和通用名稱所包含的有關(guān)事物的信息不同，通用名稱包含了事物的全部信息，而描述性的標志只包含了事物的部分信息，而且不同程度的描述性標志互相之間包含的有關(guān)事物的信息也是不同的，比如對某商品的描述，＂價格合理＂或者＂性能優(yōu)越＂分別包含的只是該商品的價格或者性能單個方面的信息，而＂性價比＂則包含了性能和價格兩個方面的信息。因此，可以說描述性標志和通用標志均具有描述性，通用標志是描述性的極限。二是描述性標志和通用標志之間區(qū)分的重點與關(guān)鍵是確定通用標志，因為二者的法律意義不同，通用標志無論如何均不能受到商標法的保護，只要確定了通用標志，就可以確保公共利益不受損害。

　　根據(jù)麥卡錫的總結(jié)，證明通用性的證據(jù)可能包括如下幾種；

　?。ǎ保└偁幷呤褂?。如果競爭者的通用性使用沒有被原告提出異議，則能夠證明某標志是通用標志。當然，對此不能反過來說，即不能說原告對競爭者的通用性使用提出過異議會證明某標志的非通用性。

　?。ǎ玻┰娴氖褂谩Ｈ绻虡说匚坏闹С终弑旧韺⒃撛~使用為通用名稱，這是通用性的強有力的證據(jù)。在我國著名的＂優(yōu)盤＂案中，事實證明，朗科公司所使用的＂朗科優(yōu)盤＂或＂優(yōu)盤＂文字后面并沒有其他連用的商品名稱，朗科公司在有關(guān)宣傳材料中稱∶＂啟動型優(yōu)盤，第三屆中國高新技術(shù)交易會明星產(chǎn)品，全球第一款可徹底取代軟盤軟驅(qū)的ＵＳＢ移動存儲盤＂＂優(yōu)盤，新一代存儲盤＂＂時尚優(yōu)盤，價格心動、追求時尚、一馬當先＂等。從而，主辦人員認為，＂朗科公司是將＇優(yōu)盤＇作為商品名稱加以使用＂的。從而撤銷了朗科公司＂優(yōu)盤＂商標的注冊。正是由于商標所有人的不恰當使用方式，即將＂優(yōu)盤＂作為通用名稱加以使用成為撤銷＂優(yōu)盤＂商標注冊的主要理由。

　　（３）詞典定義。盡管不是決定性的，詞典定義是相關(guān)的，且有時在確定公眾的用法時是有說服力的。因為詞典定義＂通常反映了某單詞的意義及其現(xiàn)代用法的公眾理解＂。但并非所有判例都依據(jù)詞典定義而判定為通用性。如在?。拢澹颍睿澹颉。桑睿簦欤茫铮颍穑觯停幔颍蟆。樱幔欤澹蟆。茫铮钢?，美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院就認為，＂詞典條目也反映了可能歪曲某詞的意義或價值的詞典編纂的判斷和編輯＂。

　　（４）媒體使用。諸如商業(yè)雜志或報紙之類的媒體中的通用使用是證明通用性的非常重要的證據(jù)，但這些證據(jù)不一定是決定性的，具體還要參考商業(yè)雜志或報紙之類的媒體本身的權(quán)威性、影響、使用的媒體的數(shù)量、規(guī)模等因素。

　?。ǎ担┵Q(mào)易中的人的證詞。熟悉標志所使用的商品或服務的貿(mào)易中的人的證詞也是重要的參考證據(jù)。不過，僅僅個別證詞并不是決定性的，只是重要的參考。

　?。ǎ叮┫M者調(diào)查。由于消費者是商標法中萬能的尺度，消費者調(diào)查當然是決定某標志是否已經(jīng)通用化的最終決定性證據(jù)。不過對于消費者調(diào)查證據(jù)，需要注意兩點∶一是當具有其他充分證據(jù)證明某標志已經(jīng)通用化之后，就沒有必要再進行消費者調(diào)查，也就是說消費者調(diào)查并非所有通用化案件中必須的證據(jù)。其根本原因是消費者調(diào)查需要專業(yè)公司運用專業(yè)的方法進行調(diào)查，往往是需要很高的成本的，從節(jié)約訴訟成本角度來說，消費者調(diào)查證據(jù)的確不是最佳的選擇。二是消費者調(diào)查必須由專業(yè)機構(gòu)進行，要確保調(diào)查方式的客觀性和科學性，調(diào)查方式的不同對于調(diào)查結(jié)果具有重要的影響。

　　最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第７條和第８條規(guī)定了通用名稱的判定，根據(jù)該意見，人民法院在判斷訴爭商標是否為通用名稱時，應當審查其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，可以認定為通用名稱。申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，應視其申請注冊的商標為通用名稱。人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態(tài)為準。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準注冊時訴爭商標已經(jīng)成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。

　　相信大家看完上面的介紹應該知道，商標顯著性在商標審查和商標訴訟的時候是很關(guān)鍵一環(huán)，所以作為商標權(quán)人來說是一定要熟知的。以上就是公司寶小編整理的關(guān)于商標法之商標顯著性的判斷與證明的相關(guān)知識，如果還有不懂比如說代理記賬、公司注冊以及工商服務等問題，可以掃描下面二維碼進行添加查詢，希望能幫到你。

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