《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條區(qū)分了混淆可能性認定的必備要素和參考要素，“商標近似”“商品類似”“請求保護商標的顯著性和知名度”“相關(guān)公眾的注意程度”是認定混淆可能性過程中必須考慮的要素，也即在任何案件中都需要考察這些因素，下面就和公司寶一起來看看商標法對于該條例是怎么解析的。

(二)具體考量因素

“申請人的主觀意圖”“實際混淆”等其他因素是參考要素，也即未必在每個案件中都需要考察。上述規(guī)定雖然是在商標授權(quán)確權(quán)案件背景下，但基于混淆可能性判定的統(tǒng)一要求，在商標侵權(quán)案件背景下也同樣可以參考。

1.必備要素

(1)相關(guān)公眾的注意程度

“相關(guān)公眾”的選擇和判斷，對混淆可能性的判斷結(jié)果具有重要影響。商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。因此，比如房地產(chǎn)領(lǐng)域的“相關(guān)公眾”及其注意程度，我國法院指出，消費者購買房屋比購買其他商品謹慎，往往會對不同樓盤進行反復(fù)比較，即使購買知名品牌商品房通常也要實地考察，不會只因品牌知名而盲目選購。根據(jù)相關(guān)公眾選擇此類商品時的注意程度，再審申請人使用“百家湖·楓情國度”或“百家湖畔楓情國度”進行宣傳，不會使相關(guān)公眾對商品房來源產(chǎn)生混淆、誤認。”而在一些涉及普通日用消費品案件中，消費者的注意力就相對較低，產(chǎn)品發(fā)生混淆的可能性相對較大。

(2)請求保護商標的顯著性和知名度

請求保護商標的顯著性和知名度越高，則其應(yīng)受保護的范圍就越大，在混淆可能性判斷的時候，越傾向于為其提供保護。反過來，如果請求保護的商標尚未投入市場使用，或者即便投入了市場使用但知名度和顯著性甚微，則其應(yīng)受法律保護的范圍便小，且不傾向于認定混淆可能性。有時候，被控侵權(quán)商業(yè)標志的知名度和顯著性也是重要考察因素，特別是當被控侵權(quán)商業(yè)標志已經(jīng)經(jīng)過廣泛、長期的市場使用而具有較高的知名度時，知名度越高，越說明商業(yè)成功的程度，反過來越能說明相關(guān)消費者具有對不同品牌的辨識能力，以及相關(guān)消費者不太可能發(fā)生混淆的事實。《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若于問題的意見》第1條就飽含價值判斷和政策引領(lǐng)，人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權(quán)確權(quán)條件及處理與在先商業(yè)標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權(quán)確權(quán)的標準，充分考慮消費者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業(yè)名稱等商業(yè)標志權(quán)益的保護，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性;對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公應(yīng)當準確把握商標法有關(guān)保護在先商業(yè)標志權(quán)益與維護眾群體的下子市場秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

如最高法院在鱷魚商標案中指出，“從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標識”。這一因素還在司法解釋中被明確規(guī)定，對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序。

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