指示性合理使用抗辯案件在事實(shí)上呈現(xiàn)出兩種傾向：在類似商品上使用他人的商品商標(biāo)，以及在正品的宣傳推廣等服務(wù)上使用他人的商品商標(biāo)，下面就和公司寶一起來(lái)看看商標(biāo)法對(duì)于該條例的具體解析。

二、案件類型和構(gòu)成判斷

第一種類型的案件涉及對(duì)商品商標(biāo)的使用，即使用他人商標(biāo)用于說(shuō)明商品特點(diǎn)或來(lái)源時(shí)是否必需，第二種類型的案件常常牽涉服務(wù)商標(biāo)，即使用他人商標(biāo)用于說(shuō)明商品來(lái)源時(shí)是否超出必要范圍而產(chǎn)生了識(shí)別服務(wù)來(lái)源的功能。在這個(gè)問(wèn)題上，商品商標(biāo)與服務(wù)商標(biāo)有所不同，被告使用原告的商標(biāo)轉(zhuǎn)售或再售正品，與使用原告的商標(biāo)推廣自己的商品或服務(wù)，顯然具有不同的法律性質(zhì)。美國(guó)法院在一個(gè)案件中指出，被告使用原告商標(biāo)的用途并非再售(resell)原告售出的正品，而是使用該商標(biāo)來(lái)推廣被告自己的健身服務(wù)；區(qū)別于商品可以在出售和再售的時(shí)候不改變其性質(zhì)、質(zhì)量和品質(zhì)(genuineness)，類似健身塑形指導(dǎo)的服務(wù)非常取決于究竟誰(shuí)在提供此類服務(wù)。

(一)在類似商品上使用商品商標(biāo)

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民初字第1944號(hào)民事判決對(duì)指示性合理使用的概念和判斷做出了精彩的闡述。

法院認(rèn)為，商標(biāo)法上的合理使用主要包括兩種情形:描述性使用與指示性使用。描述性使用是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者使用他人的商標(biāo)對(duì)自己生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的商品予以敘述性描試。指示性使用是指為指明產(chǎn)品、服務(wù)的種類而使用他人的商標(biāo)。必須承認(rèn)，如果是為了描述、指明商品的基本信息，應(yīng)當(dāng)允許他人在不引起消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)或聯(lián)想的情況下，正常、合理地使用權(quán)利人的商標(biāo)?？梢?jiàn)，區(qū)分商標(biāo)合理使用和侵權(quán)使用的界限應(yīng)該是:這種使用不致引起一般消費(fèi)者或相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源的混淆或誤認(rèn)，也不應(yīng)使消費(fèi)者對(duì)該商品與使用的商標(biāo)間產(chǎn)生不恰當(dāng)聯(lián)想。具體到本案，涉案產(chǎn)品上雖然印有“老干媽味”字樣，涉案產(chǎn)品也確實(shí)添加了“老干媽”牌豆豉，但不同于“原味”“香辣”“黑胡椒”等口味，“老干媽”在現(xiàn)實(shí)生活中并非任何一種口味，也不是任何一種原料，而是原告所擁有的馳名商標(biāo)，具有強(qiáng)烈的顯著性，與原告具有唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系。因此，不能將“老干媽”視為一個(gè)描述性標(biāo)志運(yùn)用在涉案產(chǎn)品之上，被訴侵權(quán)行為不符合《商標(biāo)法》第59條第1款的規(guī)定。同時(shí)，關(guān)于商標(biāo)的指示性使用，現(xiàn)實(shí)生活中指示性使用多出現(xiàn)在零配件貿(mào)易、維修服務(wù)行業(yè)以及其他消耗性產(chǎn)品的銷售領(lǐng)域，用以表示自己所生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品相適配，目的在于將商品與有關(guān)商品相匹配的信息傳達(dá)給潛在消費(fèi)者。我國(guó)法律對(duì)此沒(méi)有直接規(guī)定，但在實(shí)踐中，商標(biāo)指示性使用即在銷售商品時(shí)，為說(shuō)明來(lái)源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為，屬于正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為。可見(jiàn)，認(rèn)定被訴侵權(quán)人的使用行為是否構(gòu)成指示性使用需要衡量其使用他人商標(biāo)的必要性，即是否為說(shuō)明或傳達(dá)真實(shí)信息所必需。判斷“必要性”需要滿足兩個(gè)條件，其一，若不使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)便難以描述商品或服務(wù)的性質(zhì)或范圍；其二，不得大量使用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。本案中，涉案產(chǎn)品配料中添加了“老干媽”牌豆豉，但標(biāo)注“老干媽味”字樣并非描述涉案產(chǎn)品之必需，被告永紅公司可以直接采取標(biāo)注“麻辣味”“豆豉味”等字樣來(lái)說(shuō)明涉案牛肉棒的口味，而非替代性地直接借用涉案馳名商標(biāo)。因此，被訴侵權(quán)行為易引起消費(fèi)者將涉案產(chǎn)品與原告老干媽公司之間搭建不恰當(dāng)?shù)穆?lián)系，將涉案“老干媽”商標(biāo)所享有的優(yōu)良商譽(yù)投射到涉案產(chǎn)品之上，故不屬于合理使用的范疇。

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