本判決所稱的“使用規(guī)模”是指在先使用人自身的經(jīng)營規(guī)模，不包括許可他人使用的情形?！渡虡?biāo)法》第59條第3款的規(guī)定目的在于保護(hù)那些已經(jīng)在市場上具有一定影響但未注冊商標(biāo)的所有人的權(quán)益，該保護(hù)應(yīng)是實質(zhì)性的，而非僅僅是一種無實際價值和意義的形式上的保護(hù)，下面就和公司寶一起來看看商標(biāo)法的相關(guān)內(nèi)容。

(2)商標(biāo)在后使用行為的規(guī)模不受在先使用規(guī)模的限制

如果對在后使用行為的使用規(guī)模進(jìn)行限制，會在很大程度上消減《商標(biāo)法》第59條第3款為在先使用人所提供的應(yīng)有的保護(hù)，使該條款規(guī)定失去本來要達(dá)到的目的，則對在后使用行為的使用規(guī)模不應(yīng)有所限制。

從經(jīng)營者對商標(biāo)的發(fā)展空間的需求角度出發(fā)，雖然一些經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的僅限于在本地小規(guī)模經(jīng)營。但亦具有相當(dāng)比例的經(jīng)營者希望將其商標(biāo)發(fā)展壯大。對此部分經(jīng)營者而言，其商標(biāo)在可預(yù)見的未來是否具有合理發(fā)展空間，決定了經(jīng)營者是否有動機將其繼續(xù)用于經(jīng)營活動。如果該商標(biāo)只能在一定規(guī)模范圍內(nèi)使用，超出范圍將可能構(gòu)成侵權(quán)，則對于經(jīng)營者來說，該商標(biāo)不僅不可能為其帶來更多的市場價值，反而需要增加成本以確保其經(jīng)營規(guī)模控制在一定范圍內(nèi)以避免侵權(quán)風(fēng)險，這一結(jié)果很可能會使得相當(dāng)一部分的經(jīng)營者難有繼續(xù)使用其商標(biāo)的動機。相應(yīng)地，其已獲得商譽亦必將難以延線其基于商譽已獲得或可能獲得的利益將難以得到維護(hù)。

此外，如果對使用規(guī)模進(jìn)行限制，則必須考慮時間點問題，亦即在哪一時間點之前的使用規(guī)模屬于原有范圍內(nèi)。對使用規(guī)模予以限制通?？赡苌婕暗臅r間點無非是申請日、注冊日或注冊公告日。但無論以哪個時間點作為確定原有規(guī)模的時間點，所面臨的共同問題在于，在具體案件中，原告的起訴時間距離上述時間均有相當(dāng)長一段期限。以本案為例，起訴時間與申請日(2001年)相差13年,與注冊日(2003年)相差11年，與注冊公告日(2010年相差4年。這一情形意味著在先使用人如想繼續(xù)使用其商標(biāo)將不得不退回到某一時間點之前的經(jīng)營規(guī)模。這一結(jié)果一方面會使得在先使用人已實際取得的市場利益被剝奪；另一方面在先使用人又不得不花費成本去確定其在該時間點的經(jīng)營規(guī)模，并將其后續(xù)的使用行為控制在該規(guī)模內(nèi)，如此很有可能會導(dǎo)致在先使用人難以再有繼續(xù)使用其商標(biāo)的動機。

對于在先使用人的后續(xù)使用規(guī)模不作限制雖會使商標(biāo)權(quán)人的利益受到一定影響，但因為《商標(biāo)法》為注冊商標(biāo)提供的保護(hù)力度仍遠(yuǎn)大于對未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度，故這一做法并不會動搖現(xiàn)有的商標(biāo)注冊制度。比如，注冊商標(biāo)的禁用權(quán)范圍既包括相同商品或服務(wù)上的相同商標(biāo)，亦包括類似商品或服務(wù)上的近似商標(biāo)，商標(biāo)注冊人可以禁止他人在上述范圍內(nèi)使用商標(biāo)并可以獲得相應(yīng)賠償。但在先使用人的先用抗辯則僅限于在相同或基本相同的商品或服務(wù)上使用相同或基本相同的商標(biāo)的行為，且該抗辯亦不會產(chǎn)生如同商標(biāo)權(quán)一樣的對世權(quán)，依據(jù)《商標(biāo)法》不具有對他人行為的阻卻力，等等?！渡虡?biāo)法》的冏懷使用人在權(quán)衡利弊的情況下選擇商標(biāo)注冊而非商標(biāo)使用，以保護(hù)其正常的經(jīng)營行為。因此，對原有范圍的上述限定既實現(xiàn)了《商標(biāo)法》為在先使用提供實際保護(hù)的意圖，又不會對商標(biāo)注冊制度產(chǎn)生實質(zhì)影響。(3)使用的主體僅限于“在先使用人”本人及在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”在先使用人本人對商標(biāo)的后續(xù)使用不屬于超出原有范圍的情形，自不待言。在先已獲授權(quán)許可的“被許可使用人”的使用亦不超出原有范圍。

《商標(biāo)法》實行注冊制，因此在對在先使用行為人的利益予以保護(hù)時，應(yīng)避免對商標(biāo)注冊人的利益產(chǎn)生不合理影響。通常情況下，在先使用人通過自身經(jīng)營擴大經(jīng)營規(guī)模，一般需要一段時間的努力和積累，較難在短時間內(nèi)達(dá)到較大規(guī)模。因此，即便不對在先使用人的經(jīng)營規(guī)模進(jìn)行限制，其對商標(biāo)注冊人利益的影響亦相對有限。但是因為發(fā)放許可相對于自身經(jīng)營規(guī)模的擴大更為容易，且被許可人的整體數(shù)量較難控制，故如無條件地允許在先使用人通過發(fā)放許可進(jìn)行經(jīng)營規(guī)模的擴張，對商標(biāo)注冊人利益造成的影響將難以預(yù)料。因此基于對商標(biāo)注冊人利益的考慮，對于被許可使用人的使用，原則上應(yīng)加以限制。

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