上篇內(nèi)容，我們看到了馳名商標(biāo)的保護(hù)主要有三種模式，即淡化模式、馳名商標(biāo)制度和防護(hù)商標(biāo)制度。這些模式在保護(hù)馳名商標(biāo)上各有其優(yōu)點(diǎn)，但缺陷卻也不能避免，探索恰當(dāng)?shù)鸟Y名商標(biāo)保護(hù)模式的任務(wù)仍然任重而道遠(yuǎn)，下面就繼續(xù)和公司寶一起來(lái)看看商標(biāo)法的相關(guān)內(nèi)容。

即使在我們發(fā)現(xiàn)了在產(chǎn)品上未經(jīng)授權(quán)使用諸如 CADILAC 咖啡或者諸如CA DILAC休息廳之類的多個(gè)貿(mào)易名稱例子的情況下，我們?cè)趯W(xué)術(shù)文獻(xiàn)中也沒(méi)有暗示任何商標(biāo)的區(qū)別品質(zhì)很可能被淡化的人類認(rèn)知。首先，即使淡化理論的各自支持者也暗示，非常著名的商標(biāo)對(duì)錯(cuò)誤想象是免疫的。其次，我們的研究中最普通而適當(dāng)?shù)臉?biāo)志CADILLAC和HARVARD除了使用為可能免受損害的來(lái)源指示者之外在英語(yǔ)中均有頌揚(yáng)的意思。最后，我們的著名商標(biāo)都不是現(xiàn)代英語(yǔ)中的高頻詞，而研究暗示很少或者相對(duì)很少的詞具有更高層次的聯(lián)想，對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用的淡化效應(yīng)更有抵抗力。

盡管我們表明 BUICK 阿司匹林、DUPONT鞋和KODAK 鋼琴是國(guó)會(huì)想象的虛構(gòu)之物，我們不能聲稱證明了的淡化從未曾發(fā)生過(guò)。我們僅僅抽樣調(diào)查了著名商標(biāo)領(lǐng)域，我們并未研究所有馳名商標(biāo)。顯然需要做更多的工作，但是本文和我們先前的工作一起最終開始了將法律分析集中于市場(chǎng)行為而不是商標(biāo)所有人的毫無(wú)支持的證言的過(guò)程。

在我們的發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)之上，值得問(wèn)的一個(gè)最終問(wèn)題是：如果淡化是一種虛構(gòu)，那么為什么商標(biāo)所有人為保護(hù)商標(biāo)免受淡化而如此努力地游說(shuō)？一種可能性是像某些個(gè)人一樣商標(biāo)所有人堅(jiān)持拒絕所有分享的直覺(jué)分析理論，即使這種分享是無(wú)須付出代價(jià)的。不只是商標(biāo)所有人，許多類型的創(chuàng)造者常常都不承認(rèn)為其創(chuàng)造提供原材料而所欠前任的債，而相信他們被授予完全控制的正義需求?；蛘咭苍S為淡化保護(hù)而戰(zhàn)斗并不只是一種"我的就是我的"的原始直覺(jué)，相反是一種形式的風(fēng)險(xiǎn)厭惡。即使我們的研究不能聲稱證明了沒(méi)有商標(biāo)曾經(jīng)被淡化。高度風(fēng)險(xiǎn)厭惡的商標(biāo)所有人或許看到活的法律保護(hù)的代價(jià)低于潛在損失的恐懼，不管有多遙遠(yuǎn)。在任何情況下，熱切地要從商標(biāo)所有人掙取費(fèi)用的代理人不大可能勸阻無(wú)情的直覺(jué)或者極端的風(fēng)險(xiǎn)厭惡。

更可能的是，許可和生活方式營(yíng)銷的日益盛行發(fā)揮著作用。存在著從不相關(guān)產(chǎn)品領(lǐng)域利用商標(biāo)所掙的錢，而淡化法也許僅僅是活的所有那種收入的尋租。通用汽車已經(jīng)將CADILLAC品牌許可給諸如移動(dòng)電話和自行車之類的產(chǎn)品，而有一家管理通用汽車和許多其他人的品牌許可的叫做資產(chǎn)管理的公司。某些商標(biāo)所有人已經(jīng)過(guò)度估計(jì)了他們能夠從生活方式品牌化——KADILLAC自行車并未變成一種突出的品牌，盡管該品牌仍然存在—掙錢的可能性，或者也許從生活方式品牌化中獲得的總收入超過(guò)游說(shuō)《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》的成本，而那又是一個(gè)有先見之明的尋租交易。

最后，盡管我們沒(méi)有發(fā)現(xiàn)淡化訴訟主張已經(jīng)被證明為一種商標(biāo)所有人阻止市場(chǎng)進(jìn)入的有效工具，我們不知道停止侵權(quán)信是否只是一種威脅，當(dāng)它們包含可信的淡化主張時(shí)。寬泛地理解并不參考對(duì)其應(yīng)用的司法抵制，一眼看來(lái)，淡化法似乎給商標(biāo)所有人提供了有力的武器。淡化主張的停止侵權(quán)信的接收者，尤其是未經(jīng)咨詢的停止侵權(quán)信，可能過(guò)分強(qiáng)制。商標(biāo)所有人可能相信—-正確或者錯(cuò)誤地他們自已有一天可能成為淡化主張目標(biāo)的機(jī)會(huì)。即使淡化主張和傳統(tǒng)的混淆基礎(chǔ)的訴訟主張有所重疊，對(duì)未經(jīng)授權(quán)的使用者來(lái)說(shuō)，淡化主張看起來(lái)更容易提出和證明。然而，我們的推測(cè)并不暗示商標(biāo)所有人是眾院報(bào)告中提及的淡化"感染"的真正犧牲品。充其量，我們懷疑《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》代表著沒(méi)有足夠經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的特殊利益線的另一端。

商標(biāo)淡化恐怕是商標(biāo)法中最具爭(zhēng)議的問(wèn)題之一，不僅導(dǎo)致法院之間，也導(dǎo)致學(xué)者之間的巨大分歧，至今商標(biāo)淡化無(wú)論在實(shí)踐還是理論方面都很難說(shuō)有著基本的定論，更何談成熟！美國(guó)著名商標(biāo)法專家總結(jié)到："大體而言，州淡化法已經(jīng)面臨著相當(dāng)數(shù)量的司法懷疑論和抵制。"淡化原理的贊成和反對(duì)的理由已經(jīng)為許多法律學(xué)者所廣泛爭(zhēng)論了，淡化思想是否是一種好的思想的問(wèn)題仍然是充滿爭(zhēng)議的。人們的態(tài)度很大程度上取決于他認(rèn)為在給定維護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的目標(biāo)的情況下商標(biāo)值得多大程度的保護(hù)。大體而言，法官們擔(dān)心給予淡化概念寬泛的應(yīng)用，"以免得以保護(hù)避免商業(yè)名稱侵權(quán)的主張淹沒(méi)所有的競(jìng)爭(zhēng)"。這是導(dǎo)致針對(duì)"總體商標(biāo)權(quán)"的規(guī)則的過(guò)分渲染的獨(dú)占權(quán)的同樣擔(dān)心。永遠(yuǎn)必須維持公平競(jìng)爭(zhēng)和自由競(jìng)爭(zhēng)之間的平衡并不斷調(diào)整以使經(jīng)濟(jì)運(yùn)行于效率和競(jìng)爭(zhēng)的合理比率，商標(biāo)獨(dú)占權(quán)的激進(jìn)擴(kuò)張將擾亂自由競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)之間的精巧平衡。其根本原因在于，淡化對(duì)商標(biāo)是比源于混淆可能性測(cè)試更加微妙和含糊其辭的損害概念。一旦人們離開混淆可能性測(cè)試的合理確定性而進(jìn)入淡化的領(lǐng)域，就很難知道在哪里劃這條線。判例只提供了微不足道的指導(dǎo)，而原告?zhèn)內(nèi)栽诶^續(xù)迫切要求越來(lái)越多的保護(hù)。反淡化法當(dāng)前的狀態(tài)已經(jīng)膨脹，已經(jīng)和其原初的目的和意圖不相稱了?！箘P特的新保護(hù)形式的建議限于在后商標(biāo)是相同的，著名商標(biāo)是創(chuàng)造的或任意的，且只有當(dāng)使用于非競(jìng)爭(zhēng)和非類似商品或服務(wù)。然而，由于每一商標(biāo)所有人都想擁有主張反淡化法的"超級(jí)武器"的能力，商標(biāo)所有人誘使國(guó)會(huì)和法院在越來(lái)越多的斥責(zé)反淡化風(fēng)潮的事實(shí)環(huán)境下允許越來(lái)越多的商標(biāo)以反淡化保護(hù)。該法已經(jīng)被有些法院解釋的和其原初目的面目皆非。而為了避免淡化原理被著名而顯著的商標(biāo)的原告所濫用，大的霓虹燈標(biāo)牌應(yīng)置于該原理運(yùn)用的附近，該標(biāo)牌寫到："淡化規(guī)則；只有強(qiáng)商標(biāo)需要適用。盡管州淡化法并未明確要求受到保護(hù)的商標(biāo)是"強(qiáng)的"或者著名的，這個(gè)條件已經(jīng)為絕大多數(shù)司法意見置于淡化原理之中。像第九巡回上訴法院所聲稱的那樣："明顯的是，像加州的法規(guī)那樣的反淡化法規(guī)只用來(lái)保護(hù)強(qiáng)的、馳名的商標(biāo)。"沒(méi)有這種條件，反淡化法就會(huì)成為無(wú)賴法律，它將把那些無(wú)論多弱的一個(gè)商標(biāo)變成反競(jìng)爭(zhēng)武器。 美國(guó)商標(biāo)法專家PaulJ.Heald和Robert Brauneis 教授還對(duì)美國(guó)商標(biāo)淡化法實(shí)施進(jìn)行了實(shí)證研究。試結(jié)合麥卡錫教授對(duì)商標(biāo)淡化的上述評(píng)論和PaulJ.Heald及Robert Brauneis 教授對(duì)商標(biāo)淡化的實(shí)證研究結(jié)論分析討論以下問(wèn)題。

商標(biāo)淡化法為什么會(huì)產(chǎn)生這么多的爭(zhēng)議和分歧？其根源何在？

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