商標法關于商業(yè)外觀及其法律保護模式，顧名思義，商業(yè)外觀就是商業(yè)活動的可見的外部特征。廣義的看，商業(yè)外觀不僅包括產品的外形或者形狀、產品的包裝、裝潢，也包括提供商業(yè)服務的店面設計、裝潢等。狹義地看，商業(yè)外觀是指產品本身的外形或者形狀之外的商業(yè)活動的可見的外部特征，下面就和公司寶一起來看看商標法的相關內容。

美國判例法上就是這樣劃分的，對產品設計的商標法保護要求比狹義商業(yè)外觀（trade dress）要求更高的條件。作為商業(yè)活動的可見的外部特征，商業(yè)外觀的主要功能是美化商品或服務，吸引消費者注意。但是有些商業(yè)外觀經過長期使用會產生識別產品或服務的功能，此時這些商業(yè)外觀實質上就在發(fā)揮著商標的功能。

商業(yè)外觀的法律保護因不同的商標權取得體制而存在著不同的保護方法。對于那些注冊取得商標權的國家，由于注冊是取得商標權的唯一途徑，商業(yè)外觀即便經使用而獲得了識別功能也不能受到商標法的保護，從而只能受到反不正當競爭法的保護。而在那些使用取得商標權的國家，由于使用可以取得商標權，因此，商業(yè)外觀經使用獲得第二含義后就可以獲得商標法的保護。比如美國法。

我國商標法采取注冊取得商標權的體制，商業(yè)外觀在我國商標法上并不能獲得保護，除非能夠取得第二含義并且達到馳名的程度。因此，在我國，商業(yè)外觀主要是通過反不正當競爭法來保護的，主要就是《反不正當競爭法》第5條第（二）項的規(guī)定，即"擅自使用知名商品特有的名稱、包裝 、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手"的，構成不正當競爭行為。

被上訴人Taco Cabana 公司（以下簡稱"Taco Cabana"）在德克薩斯州經營了一系列快餐連鎖店。這些飯店提供墨西哥風味的食物。1978年9月，Taco Cabana 的第一家飯店在圣安東尼奧開業(yè)，到1985年又在圣安東尼奧開了5家飯店。Taco Ca-bana將其墨西哥風格的商業(yè)外觀描述為："具有裝飾有手工品 、鮮艷顏色 繪畫和壁畫的內部就餐和露臺區(qū)域的喜慶的就餐環(huán)境。露臺包括內部和外部區(qū)域，內部和外部區(qū)域通過架空的車庫門進行隔絕。大樓外部的樓梯是使用高檔邊框色料和霓虹燈條紋喜慶而生動的色彩設計。明亮的遮棚和雨傘延續(xù)了這一主題。"

1985年12月，Two Pesos公司（以下簡稱"Two Pesos"）的一家飯店在休斯頓開張。Two Pesos 采用了與前述Taco Caban 商業(yè)外觀非常相似的類型。Two Pesos飯店在休斯頓和其他市場迅速擴張，但是沒有進入圣安東尼奧。1986年，Taco Cabana 進軍休斯頓和奧斯丁市場，并擴張到Two Pesos也有營業(yè)的包括達拉斯和厄爾巴索的德克薩斯州的其他城市。

1987年，Taco Cabana 在德克薩斯州南部地區(qū)法院起訴Two Pesos，認為根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，Two Pesos侵犯了他的商業(yè)外觀，并且根據(jù)德克薩斯州的法律，Two Pesos 盜竊了他的商業(yè)秘密。案件由陪審團審理，陪審團得到指示以回答審判法官提出的5個問題的形式來作出裁決。陪審團的答案是：Taco Cabana 擁有商業(yè)外觀；作為一個整體，商業(yè)外觀是非功能性的；其商業(yè)外觀是固有顯著的；商業(yè)外觀尚未在德克薩斯州市場獲得第二含義；被控侵權行為使部分普通顧客就飯店的商品或服務的來源或聯(lián)想產生了混淆的可能性。像陪審團被告知的那樣，因為如果商業(yè)外觀是固有顯著的或者已經獲得第二含義，那么Taco Cabana 的商業(yè)外觀就是受保護的，就會作出對Taco Cabana 的損失進行賠償?shù)呐袥Q。在計算損害賠償?shù)臅r候，法庭認為Two Pesos是故意侵犯Taco Cabana 的商業(yè)外觀。

上訴法院裁決道指示充分說明了可適用的法律，并且證據(jù)支持陪審團的裁決。尤其是，上訴法院駁回了上訴人的沒有第二含義的裁決與固有顯著性裁決相矛盾的觀點。

在如此判決時，該法院遵循了第五巡回法院的先例。在Chevron Chemical Co.訴Voluntary Purchasing Groups，Inc.案中，法院指出，商標法要求證明第二含義，僅僅是在被侵犯的商標本身在識別生產者時不夠顯著的時候；并認為，同樣的原則也應適用于商業(yè)外觀的法律保護。上訴法院認為這種方法與其他法院的判決相互沖突，特別是與第二巡回上訴法院在Vibrant Sales，Inc.v.New Body Boutique，Inc.案中的主張相沖突，《蘭哈姆法》第43條（a）款僅僅在證明了第二含義的情況下才保護未注冊商標或設計。我們授予調卷令來解決上訴法院在這個問題上的沖突，即根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，固有顯著的商業(yè)外觀能否在沒有獲得第二含義的情況下獲得保護。我們認為可以，故作出確認。

《蘭哈姆法》試圖使欺騙和誤導性使用標志的行為可訴，并且反對不正當競爭保護從事商業(yè)的人。第43條（a）款"禁止比適用于注冊商標的第 32條更廣泛的活動"，但是，第43條（a）款保護符合條件的未注冊商標和根據(jù)《蘭哈姆法》第2條標志有權獲得注冊的一般原則（此原則多半能夠適用于決定某未注冊的標志能否根據(jù)第 43條（a）款而獲得保護）具有共同的基礎。

《蘭哈姆法》第45條定義的商標包括；任何人使用的"任何字母、名稱、符號、或者圖案或者任何他們的組合"，用以"識別或者區(qū)別他或者她的產品（包括一種獨特的產品）與其他人生產或者銷售的產品，并且指示產品的來源，即使這種來源是未知的"。為了獲得注冊，一個標志必須能夠區(qū)分申請人的產品與其他人的產品。標志常常以其顯著性的強弱進行分類，以法官 Friendly 創(chuàng)設的標準分類，標志可分為（1）通用名稱；（2）描述性標志；（3）暗示性標志；（4）任意標志；（5）臆造標志。上訴法院遵循了這種分類，并且上訴人也接受。后面三種類型的標志，因為其內在屬性使其可以認定某種產品的來源，因而被認為是固有顯著的，并且有權獲得保護。相反，通用名稱"涉及特定產品的種類屬性"，因而不能作為商標注冊。

僅僅描述產品的標志是沒有固有顯著性的。當一個標志用于描述某種產品時，它并不固有地識別特定來源，因此不能受到保護。然而，描述性標志可以獲得顯著性，使其能夠根據(jù)《蘭哈姆法》獲得保護?！短m哈姆法》第2條規(guī)定，只要"在商業(yè)中對申請人的產品而言已經變得顯著"，那么本來根據(jù)法案不能注冊的標志就可能獲得注冊。這種獲得顯著性通常被稱為"第二含義"。第二含義的概念已經被適用于根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款提起的訴訟。

顯著性的一般規(guī)則是清楚的：某識別性標志是顯著的并能獲得保護，只要它是（1）固有顯著的，或者（2）已經通過第二含義獲得顯著性。同樣明確的是，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，標志能否獲得保護取決于其非功能性。當然，無可爭議的是，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款要求承擔責任需要證明混淆可能性。

上訴法院認為地區(qū)法院的指示符合前述的原理，并且證據(jù)支持陪審團的裁決。所以，兩級法院都判決Taco Cabana的商業(yè)外觀不是描述性而是固有顯著的，并且也不是功能性的。這些裁決都不是本案中我們要處理的，而且為當前的目的，未經裁決我們就假定它們的每一個都是正確的。在確定對被上訴人的判決時，上訴法院遵循了它在 Chevron 案中的判決，認為Taco Cabana 的具有固有顯著的商業(yè)外觀有權獲得保護，盡管缺乏證據(jù)證明其第二含義。這正是我們要裁決的問題，而我們同意上訴法院的這項決定。并不存在有說服力的理由將第二含義的一般要求適用于商業(yè)外觀，第二含義的一般要求與通常根據(jù)第 43條（a）款提起侵權訴訟的一般規(guī)則是不同的。

上訴人主張，陪審團的商業(yè)外觀沒有獲得第二含義的裁決明確表明商業(yè)外觀不是固有顯著的。上訴法院在這個問題的處理是合理的；Two Pesos 的論點——陪審團的固有顯著性裁決與其在德克薩斯市場上沒有第二含義的裁決相矛盾—忽略了該巡回區(qū)的法律。盡管評估第二含義的必定不完美（而且常常過分地困難）的方法處理現(xiàn)行消費者聯(lián)想的經驗問題，固有顯著性商標或商業(yè)外觀的法律承認所有人在其獨一無二且有價值的信息圖案中正當?shù)乃袡嗬妫还軐嵸|的消費者是否賦予第二含義額外的經驗保護。

盡管上訴人提出了上述論點，但他似乎在其上訴狀中承認，商業(yè)外觀，甚至是飯店的商業(yè)外觀，有可能是固有顯著的，并且因此能夠根據(jù)《蘭哈姆法》第 43條（a）款獲得保護。認識到第二含義的一般條件強加給臆造或任意商業(yè)外觀的開發(fā)人在其使用初期以"盜竊【或】財務損失的不公正前景"，上訴人暗示，在沒有證明第二含義的情況下，這種商業(yè)外觀應該獲得有限保護。上訴人認為這樣的保護只能是暫時的，隨著時間的推移，如果外觀不具有第二含義就終止保護。就上訴法院給出的理由來說，這種方法也是脆弱的。如果商業(yè)外觀在早期運用的時候能夠獲得保護，那么必然是因為它既不是功能性的，也不是描述性的，而是固有顯著的，能夠識別某種產品的特定來源。這樣的商業(yè)外觀或者標志，不會被相關的人模仿，因為他們有同等的機會去選擇其他固有顯著的商業(yè)外觀。隨著某些不特定時間因未獲得第二含義而終止保護不能基于該外觀未保持其臆造的、任意的活暗示的性質，而是基于該設計的使用者未在市場上足夠成功。這不是一個判決外觀或者標志無法獲得保護的法律依據(jù)。這種商業(yè)外觀的使用人應該保持其市場競爭地位，并且在潛在的消費者中尋求更廣泛的確認。

這就將我們引入到第二巡回上訴法院的裁決路線中，如果不能證明第二含義就不保護商業(yè)外觀，如果建議的臨時保護被認可，上訴人承認的立場就不得不修改。在Vibrant Sales，Inc.v.New Body Boutique，Inc.案中，原告要求根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款對其產品進行保護，其產品的特征被被告仿冒。上訴法院認為未注冊標志不能享有注冊標志享有的"推定的來源聯(lián)想"，因而在無法證明其第二含義時不能根據(jù)第43條（a）款獲得保護。法院的原理似乎拒絕保護所有種類的未注冊但內在顯著的標志，而不管主張保護的標志是使用具有顯著性的詞語或符號還是具有顯著性的產品設計。因此，法院不接受未注冊商標能夠識別來源而復制這種標志可能產生《蘭哈姆法》第43條（a）款的任何種類的錯誤陳述或表示的論點。

這種立場和《蘭哈姆法》的條款存在著相當?shù)木o張。如果一個文字或符號標志或產品設計的特征可根據(jù)《蘭哈姆法》第2條獲得注冊，它必定是一種"申請人的產品能夠通過此標志與其他人的產品進行區(qū)分"的標志，且必定會被注冊，除非有其他不合格原因。既然《蘭哈姆法》第2條要求第二含義僅是描述性標志獲得注冊的條件之一，那么顯然就有許多標志獲得了注冊而不具有第二含義。這些同樣的標志，即使沒有注冊，仍固有地能夠區(qū)分這些標志使用者的產品。此外，這種標志的仿冒者可能看作錯誤地聲稱其產品因某種原因而被認為來自于原告。

在Vibrant 案幾年后，第二巡回法院在 Thompson Medical Co.訴 Pfizer Inc.案中宣稱，在判定一個商標能否根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款獲得保護的時候，應該遵循Friendly 法官在 Abercrombie & Fitch案中對標志的分類標準。因此，如果一個未注冊的商標被認為僅僅是描述性的，如文字標志在之前就被法院證實是描述性的，就要求有第二含義；然而，"暗示性標志有權獲得保護而無需證明第二含義，因為標志和來源之間的聯(lián)系是推測的"。盡管如此，在沒有證據(jù)證明其第二含義的情況下，第二巡回法院仍拒絕根據(jù)《蘭哈姆法》第 43條（a）款保護商業(yè)外觀，盡管《蘭哈姆法》第 43條（a）款并未規(guī)定區(qū)分商標與商業(yè)外觀的基礎。

第五巡回法院在 Chevron 案中是非常正確的。在這個案件中第五巡回法院始終遵循 Abercrombie這種分類并詢問根據(jù)《蘭哈姆法》第43 條（a）款主張保護的商業(yè)外觀是否是固有顯著的。如果它是固有顯著的，標志就能夠識別產品或服務是來自某一特定來源，就不要求有第二含義。這是適用于商標的一般規(guī)則，而根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款對商標和商業(yè)外觀進行保護服務于防止欺詐及不正當競爭的同樣的法定目的。不存在有說服力的理由對兩種標志適用不同的分析方法。"主張即使商業(yè)外觀是顯著的、識別性標志，也須證明第二含義的觀點是錯誤的，Rubin 法官在第五巡回法院的Chevron案中已經說明了理由。"第11巡回上訴法院也遵循 Chevron案，而第九巡回上訴法院似乎認為，如果一個商業(yè)外觀是固有顯著的，那么第二含義的證明就顯得多余。

如果《蘭哈姆法》第43條（a）款中存在區(qū)分對待固有顯著的文字或者符號商標與固有顯著的商業(yè)外觀的文本基礎，那么事情就不一樣了。但是，《蘭哈姆法》第 43 條（a）款中沒有。這一條也沒有提及商標或商業(yè)外觀，不管他們是通用名稱、描述性標志、暗示性標志、任意性標志、臆造性標志或者功能性標志。《蘭哈姆法》第43 條（a）款文本中也沒有出現(xiàn)第二含義的概念。第二含義出現(xiàn)在《蘭哈姆法》第2條中，它是一種僅適用于描述性標志而非固有顯著性標志的條件。我們并沒有發(fā)現(xiàn)，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款，固有顯著的商業(yè)外觀獲得保護要求有第二含義，而對于其他顯著的、能夠認定生產者產品來源的字母、符號或者圖案不要求有第二含義。

《蘭哈姆法》第43條（a）款要求固有顯著的商業(yè)外觀具有第二含義也會侵蝕《蘭哈姆法》的立法目的。并不亞于商標，商業(yè)外觀的保護服務于《蘭哈姆法》的"維護標志所有人的商業(yè)聲譽并保護消費者區(qū)分相互競爭的生產者的能力。國會推論說，國家保護商標是值得的，因為商標通過保護生產者的好聲譽而促進了競爭和維護質量。由于使生產者更難識別其產品，非描述性商業(yè)外觀的第二含義條件將阻礙提高或維持生產者的競爭地位。

根據(jù)第五巡回法院判例的建議，任何形狀或者設計的最初使用者將會阻斷來自相似設計及形狀的產品的競爭，這是沒有說服力的。僅僅是非功能性的、顯著的商業(yè)外觀可以根據(jù)《蘭哈姆法》第 43條（a）款獲得保護。第五巡回法院認為。某個設計在法律上是功能性的就不能保護，如果對競爭者而言，只有有限的同等有效的選擇，那么通過授予商標保護就會不適當?shù)淖璧K自由競爭。這是為了確保不會因有限的商業(yè)外觀耗盡而扼殺競爭。

但是，增加第二含義的條件會有反競爭的效果，給小公司起步時產生特別的負擔。這將給在有限領域尋求開發(fā)新產品然后擴張其市場的公司提出特別的難題，諸如被上訴人。在確立第二含義之前拒絕保護內在顯著的非功能的商業(yè)外觀將允許尚未采用其自己的固有顯著的商業(yè)外觀的競爭者占用其他市場的原創(chuàng)者的外觀，并阻礙原創(chuàng)者再擴張進這些領域并從事競爭。

正如上面提到的，上訴人承認，在初期保護商業(yè)外觀對市場的新進入者是非常關鍵的，并且在獲得第二含義之前拒絕保護也與《蘭哈姆法》的目標相矛盾。然而，上訴人特別建議，解決方案就是在使用商業(yè)外觀的合理而短暫的初期，免除第二含義的要求。如果《蘭哈姆法》第43條（a）款并不要求企業(yè)采用商業(yè)外觀的初期有第二含義，也沒有法律根據(jù)支持這個建議，即在一段不明確的時間后會達到這樣的條件。

我們贊同上訴法院的觀點，在爭議商業(yè)外觀是內在顯著的情況下，根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）款在訴訟中勝訴并不需要第二含義的證明，因此，維持上訴法院的判決。

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